Por Jacqueline Segura
Un componente base para el inicio de la construcción de la infraestructura ferroviaria, es disponer de las áreas; proceso complejo por el alto nivel de situaciones de riesgos que se pueden presentar, y que, de presentarse, pueden ocasionar impactos en el cronograma y presupuesto, entre otros.
Es por ello que es importante abordar este proceso a partir de un enfoque integral y, conocer, que la obtención de la información sobre los predios se inicia con los estudios que se realizan en cada una de las fases del ciclo del proyecto, como son: preinversión (perfil y factibilidad), inversión (estudios definitivos y expediente técnico) y postinversión (operación y mantenimiento, evaluación ex post) [1], en el marco del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones (Invierte.pe), los cuales tienen correspondencia con los estudios ambientales, como son: la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), el Estudio de Impacto Ambiental Semi Detallado (EIA-sd) y el Estudio de Impacto Ambiental Detallado (EIA-d), en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).
En el Anexo II del Reglamento de la Ley SEIA, en Perú, se encuentran los proyectos de inversión que requieren certificación ambiental, como son los proyectos de infraestructura ferroviaria nueva, o de rehabilitación y/o mantenimiento, por lo que se deberá elaborar un instrumento de gestión ambiental.[2] Este tipo de instrumento puede estar determinado por la norma (cuando cuenta con clasificación anticipada) o en caso contrario, se determina mediante la Evaluación Ambiental Preliminar (EVAP).
La diferencia, entre un instrumento y otro, está en función a la magnitud de los impactos ambientales, los cuales pueden ser leves, moderados o significativos, y respecto a los cuales se presentan programas y proyectos para prevenir, mitigar o minimizar. Así pues, los proyectos de inversión en función a los potenciales impactos que generan, son clasificados en categorías.
Categoría 1: si los impactos son leves se elabora una Declaración de Impacto Ambiental (DIA).
Categoría 2: si los impactos son moderados se elabora un Estudio de Impacto Ambiental Semi Detallado (EIA-sd).
Categoría 3: si los impactos son significativos, se elabora el Estudio de Impacto Ambiental Detallado (EIA-d). [3]
En el caso de un proyecto de infraestructura ferroviaria, se elabora un EIA-sd o EIA-d.[4] En este punto es importante hacer mención a la Resolución Ministerial N°052-2012-MINAM, que aprobó la Directiva para la concordancia entre el Sistema Nacional del Impacto Ambiental (SEIA) y el Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP), este último se reemplazó por el Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones (Invierte.pe), sin embargo, la directiva a la fecha no se actualizo [5], siendo una tarea pendiente por parte del Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio del Ambiente.
En la Evaluación Ambiental Preliminar, se identifican los potenciales predios ubicados dentro del derecho de vía del proyecto ferroviario, el alcance de la información para esta evaluación está definido en los términos de referencia, pero es una información base, pues es en la elaboración del instrumento de gestión ambiental que se elabora la línea base ambiental y se identifican las afectaciones prediales [6], como se mencionó para la creación de líneas y terminales de ferrocarril, tren de cercanías y/o metro. (Tipología 21-Anexo I -D.S. N° 008-2019-MTC) corresponde realizar un EIA d, cuyos términos de referencia fueron aprobados por Resolución Ministerial N°1056-2019-MTC/01.02, en el Anexo II, parte II. [7]
A través de la línea base se recoge información del medio físico, biológico y socioeconómico y cultural, mediante la cual se conocen las características del área donde se va a desarrollar el proyecto, que aunado a la identificación de las afectaciones prediales, va a permitir identificar los impactos y proponer las medidas de mitigación.
En efecto, uno de los impactos del proyecto ferroviario, es el desplazamiento físico y/o económico de las personas, por la afectación de los predios, por tanto, corresponde realizar el análisis de la información de la línea base, es decir, del medio socioeconómico y cultural, con la información de las afectaciones prediales, lo que va a permitir diseñar las medidas de mitigación, las cuales se presentan a través de programas y proyectos como parte de un Plan de Compensación y Reasentamiento Involuntario (PACRI), en caso de existir reasentamiento o un Plan de Compensación (PAC), cuando no se requiere reasentar a las familias, conforme lo establece el Reglamento de Protección Ambiental para el Sector Transportes aprobado por Decreto Supremo N°004-2017-MTC modificado por Decreto Supremo N°008-2019-MTC.
Estos planes son fiscalizados como parte del IGA, y lo pueden ejecutar directamente la entidad a cargo del proyecto como es el Ministerio de Transportes y Comunicaciones o a través de la empresa concesionaria, que lo realiza directamente o a través de una empresa consultora especializada.
Adquirir predios, sin vulnerar derechos
Los derechos de tenencia en el Perú, se encuentran reconocidos en la Constitución Política, los tratados internacionales en materia de derechos humanos, suscritos por el Perú, y en la legislación especial. Asimismo, en aquellos proyectos con financiamiento externo de organismos multilaterales como el Banco Mundial (BM), Banco Interamericano de Desarrollo (BID), Banco de Desarrollo de América Latina (CAF), Corporación Financiera Internacional (IFC) entre otros, se debe cumplir con sus políticas y salvaguardas sociales y ambientales [8], las cuales se incorporan como obligación en los contratos de préstamo. Algunas de estas políticas han sido recogidas en nuestra legislación.[9]
La Constitución Política del Perú, consagra el derecho de propiedad como un derecho fundamental (Art. 2° numeral 16), si bien se le reconoce como un derecho inviolable, señala que tiene límites y que se puede privar de este derecho, por causa de seguridad nacional y necesidad pública, a través de la expropiación (Art. 70°), también se regula sobre los bienes del Estado (Art. 66° y Art. 73°) y sobre la propiedad de las comunidades nativas y campesinas (Art. 89°). Respecto a los tratados internacionales, suscritos por el Perú, estos reconocen al derecho de propiedad como un derecho humano, y es en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales que se reconoce además del derecho de propiedad, el derecho de posesión de los pueblos indígenas a sus territorios.
La constitución y los tratados son el marco legal, a partir del cual se debe aplicar la norma que regula el proceso de adquisición de predios afectados para la construcción de proyectos de transporte, como es la infraestructura ferroviaria, el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N°1192 [10], “Ley Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles, Transferencia de Inmuebles de Propiedad del Estado[11], Liberación de Interferencias, dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura” y normas complementarias de saneamiento físico legal. Efectivamente, la mencionada norma, regula las formas de adquisición de la propiedad, sin embargo, de acuerdo a las características de los predios y de los sujetos que ostentan la tenencia, corresponde revisar la legislación que regula los diferentes bienes que conforman el dominio del Estado, como son el derecho de vía, el dominio público hidráulico, las áreas naturales protegidas, el patrimonio cultural de la nación y la presencia de otros derechos superpuestos, y, en cuanto a los sujetos, la legislación especial de las comunidades nativas o campesinas, de las persona jurídicas o naturales y del Estado y el marco legal ferroviario como es el Reglamento Nacional de Ferrocarriles, y el Reglamento Nacional del Sistema Eléctrico de Transporte Eléctrico de pasajeros en vías férreas que formen parte del Sistema Ferroviario Nacional, entre otros.
El proceso y la forma de adquisición de predios, para la construcción de la infraestructura ferroviaria, se detalla en el PAC o el PACRI, el cual comprende, entre otros, programas y proyectos de tipo legal, las formas jurídicas y las acciones para el proceso de adquisición. Este se realiza mediante trato directo, y en los casos de los proyectos declarados de necesidad pública, y siempre y cuando que la persona no se acepta el trato directo se procede a la expropiación. [12]
Estas son las dos formas de adquirir el derecho de propiedad de predios de propiedad privada[13], en el caso de identificarse predios de propiedad del Estado, se realiza la transferencia interestatal, porque un predio del Estado puede estar a nombre de otra entidad del Estado distinta a la que ejecuta el proyecto o inscrito a nombre del Estado, pero sin estar asignado a ninguna entidad estatal, entre otras de las múltiples situaciones que se pueden presentar. Ahora, si bien la liberación de áreas, comprende la adquisición de predios, también se presentan casos en los cual no es posible adquirir por trato directo, ni expropiación, porque el Estado sólo adquiere los derechos saneados, es decir, que cumplan con los requisitos establecidos en la norma[14], y por tanto para liberar las áreas, la norma establece otras formas jurídicas, como es el pago de mejoras para los ocupantes, como los denomina la norma. [15]
Asimismo, en las áreas requeridas para la construcción de la obra ferroviaria se identifican instalaciones de bienes muebles e inmuebles destinados a la prestación de un servicio público, cuyo proceso para retirar, reubicar, entre otras medidas que se puedan adoptar, la norma le denomina liberación de interferencias[16], siendo clave la participación de la entidad prestadora de servicio porque son los entes técnicos especializados para determinar la reubicación o retiro de las instalaciones, así como determinar las actividades, los costos y plazos.
El Reglamento de Ferrocarriles [17] considera la figura jurídica de la servidumbre para acceder a las áreas. La constitución del derecho de servidumbre no implica transferencia de propiedad, es una carga que recae sobre el predio afectado, limitando el uso del suelo, donde el titular no podrá ejercer ninguno de los poderes inherentes a este derecho[18], excepto la disposición, es decir, puede venderlo, pero quien lo adquiere debe respetar la servidumbre.
Finalmente, abordar la liberación de áreas como un proceso sólo de adquisición de predios, a través de las figuras descritas en los párrafos precedentes, puede llevar a la vulneración de derechos, para evitar esta situación los programas y proyectos contenidos en el PAC o PACRI, deben ser el resultado de un análisis integral del componente social, económico, cultural y legal. Ejemplos varios, pero para los efectos sólo dos: 1) En la elaboración del EIA sd de la Línea 1, Tramo 2, Grau – San Juan de Lurigancho, del Sistema Eléctrico Masivo de Lima y Callo, próxima al Cementerio El Ángel, se identificó a floristas del Jirón Locumba ubicadas en la vía para vender flores, el cual desde un enfoque legal de aplicación de la norma especial – sin considerar la legislación en materia de derechos humanos – se indicó que al ocupar la vía pública, por ser un bien de dominio público del Estado “no tenían derechos de tenencia” y se les debía desalojar.
No se consideró en el análisis, el componente económico y social, las floristas, eran madres de familia, que tenían años realizando la actividad en la zona, y la venta de las flores constituía su único ingreso económico para mantener a su familias. Esta primera propuesta de desalojo fue superada por una solución integral, en la cual se analizó el componente social, económico y legal, se revisó el marco legal en materia de derechos humanos y las políticas, así como salvaguardas del organismo multilateral que participó en el financiamiento, y con participación de todos los actores, se propuso el programa reubicación de las floristas. [19]
Otro ejemplo, es el que se localizó en un proyecto de carretera, donde se identificó a personas con derechos de tenencia, pero sin papeles que lo demuestren. Se propuso entonces un proyecto de regularización de la tenencia que permitió obtener los documentos de identidad, realizar la sucesión intestada, entre otros, mismo que permitió demostrar sus derechos y acceder al trato directo. Además, para definir a los beneficiarios del proyecto se realizó un análisis social y económico de cada familia.
Es importante entonces considerar:
- La liberación de áreas es más que un proceso de adquisición de predios, se trata del respeto a derechos fundamentales.
- El PAC y el PACRI, son programas y proyectos, para mitigar el impacto negativo, generado por el proyecto, como es el desplazamiento físico y/o económico de las familias por la adquisición de los predios. Asimismo, son parte de un instrumento de gestión ambiental fiscalizable y de exigible cumplimiento.
- La liberación de áreas, inicia con los estudios en las diferentes fases del proyecto de inversión en concordancia con los estudios ambientales, esta información debe ser de constante revisión y debe ser considerada cuando se ejecuta el proceso de liberación, pues en ocasiones las empresas que ejecutan la liberación inician desde cero con el recojo de información, o solo se enfoca en la adquisición de predios, sin considerar los programas y proyectos de corte social, económico y cultural que se complementan con los de carácter estrictamente legales.
- Se debe perder el temor a los programas y proyectos de carácter social, son “costosos”, “incrementan los riesgos sociales”, “demandan mayor tiempo”, por el contrario, es la garantía de obtener las áreas liberadas sin situaciones de conflictividad, de cara a la legislación en materia de derechos humanos; y respecto a los costos y el tiempo, esto depende de la gestión y de contar con un plan rigurosamente técnico, con participación y supervisión constante.
Notas de pie del Artículo Liberación de Áreas para Construcción de Infraestructura
Ferroviaria en Perú
Jacqueline Segura Narváez
Abogada de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), con maestría en Política Territorial y Urbanística de la Universidad Carlos III de Madrid, docente de la Universidad Tecnológica del Perú y profesora invitada por la PUCP en temas de adquisición de predios y reasentamiento, y experiencia en gestión predial y resolución de conflictos socioambientales, en el sector público y privado, para proyectos de transporte, mineros, y eléctricos.